Limitation des risques de concurrence du sous-traitant : les clauses à prévoir

Nous avions déjà abordé, dans le cadre d’un article relatif aux clauses de non sollicitation, le risque, pour le sous-traitant, de voir certains de ses salariés les plus qualifiés être débauchés par certains clients ou donneurs d’ordres désireux d’engager des talents déjà formés et compétents afin d’internaliser ces compétences.

Or, la relation de sous-traitance n’est pas non plus sans risque pour le donneur d’ordre qui peut légitimement craindre que son sous-traitant propose ses services directement à ses clients voire à la concurrence en profitant de sa situation ou des informations recueillies dans le cadre du contrat de sous-traitance. Cela est d’autant plus problématique lorsque le sous-traitant a accès à certaines informations confidentielles ou à un savoir-faire particulier puisqu’il peut être tenté d’utiliser à son profit ces informations afin d’obtenir de nouveaux marchés, y compris auprès de concurrents du donneur d’ordre initial.

Afin de limiter au maximum les risques, il est donc impératif, pour le donneur d’ordre, de prévoir au sein du contrat commercial une clause de non concurrence (1°/) ainsi qu’une clause de confidentialité (2°/). La clause d’exclusivité doit quant à elle être utilisée avec parcimonie (3°/).

1°/ La clause de non concurrence dans les contrats commerciaux

Elle vise à interdire au prestataire de travailler avec les clients du donneur d’ordre, à la fois pendant l’exécution de la prestation, mais également à la fin de la mission.

a) Pour être valable, la clause de non concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être proportionnée aux intérêts légitimes de la société (Cass. Com. 1er juillet 2003, n°02-11381). La Cour de Cassation apprécie en effet strictement la validité des clauses de non concurrence et n’hésite pas à écarter les clauses rédigées de manière trop large au nom de la liberté commerciale des parties (Cass. Com. 13 décembre 2011, n°10-21653).

Aucune disposition légale ne délimite la durée maximum d’une clause de non concurrence et cette appréciation se fait au cas par cas. Ainsi, à titre d’illustration, la Cour de cassation a admis la validité d’une clause de non concurrence interdisant à un sous-traitant de travailler pour des clients du donneur d’ordres (Groupes PSA Peugeot-Citroën et Renault) pendant une durée de 4 ans à compter du terme du contrat (Cass. Com. 10 septembre 2013, n°12-20933).

b) La clause de non concurrence doit par ailleurs être rédigée de manière suffisamment précise. Les clauses types sont donc à proscrire et, afin d’assurer au mieux l’efficacité de la clause, il est primordial de procéder à une rédaction adaptée aux spécificités de la prestation sous-traitée. Dans tous les cas, il est impératif de veiller à ce que la clause ne soit pas trop étendue au point de porter une atteinte démesurée à la liberté de travail du prestataire.

c) Enfin, l’existence d’une contrepartie financière n’est pas, pour l’heure, considérée comme une condition de validité dans le cadre des contrats commerciaux par la Cour de cassation à l’inverse de ce qui est prévu en matière de droit du travail (Cass. Com. 10 février 2015, n°13-25667 ; Cass. Com. 8 octobre 2013, n°12-25984).

2°/ La clause de confidentialité

La clause de confidentialité est celle par laquelle les parties s’engagent à conserver confidentielles les informations auxquelles elles ont accès dans le cadre de l’exécution de la prestation mais aussi de la négociation du contrat : de manière générale, il s’agit de toutes les données sensibles que le donneur d’ordres communique au sous-traitant (identité des fournisseurs et clients du donneur d’ordre, prix d’achats, technologies et savoir-faire particuliers ….)

Une attention particulière doit être portée à la période précédant la signature du contrat finalisé puisqu’à l’occasion des discussions, le donneur d’ordres sera nécessairement amené à communiquer au sous-traitant certaines informations confidentielles, sans qu’un contrat de sous-traitance comportant une clause de confidentialité ne soit encore rédigé et signé par les parties. A cet égard, si la communication d’informations confidentielles obtenues dans le cadre de la négociation est susceptible, à elle seule, d’engager la responsabilité de celui qui les utilise ou les divulgue (article 1112-2 du Code civil), rédiger un contrat de confidentialité spécifique pour les négociations, le plus en amont possible, est vivement conseillé notamment lorsque les partenaires sont étrangers et que l’application du droit français n’est pas acquise.

Par ailleurs, les clauses de confidentialité insérées dans les contrats commerciaux sont trop souvent des clauses types, imprécises tant dans leur étendue que dans leur durée. A cet égard, le contentieux en la matière appelle à la plus grande prudence, certaines juridictions du fond n’hésitant pas à écarter des clauses de confidentialité trop imprécises (TGI Nanterre, 2 oct. 2014, Sté Digitre c/ Sté Neo Avenue et M. N.)

Il est donc primordial de rappeler de manière systématique l’existence et l’étendue de cette obligation de confidentialité à l’égard des parties de manière précise.

3°/ La clause d’exclusivité

Enfin, certains donneurs d’ordre ont pris l’habitude de prévoir, dans le cadre de leur contrats de sous-traitance, une obligation d’exclusivité à l’égard du sous-traitant qui s’interdit donc, au cours de l’exécution du contrat, de travailler pour d’autres clients.

De telles clauses doivent être maniées avec précaution et être limitées à des prestations courtes et très spécifiques. Il faut en effet garder à l’esprit que le sous-traitant doit rester indépendant à l’égard du donneur d’ordres et que lui interdire de travailler pour d’autres clients constitue une atteinte à son indépendance.

Ainsi, en présence d’une clause d’exclusivité, le risque de contentieux est significatif et la notion de dépendance économique, définie comme « l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise », n’est jamais loin (Cass. Com. 12 février 2013, n°12-13603).

Dans de telles hypothèses, le sous-traitant dont le contrat est rompu ou non renouvelé pourrait alors être tenté de solliciter des dommages et intérêts pour abus de position dominante dans le cadre de la négociation de son contrat ou encore de rupture abusive des relations contractuelles.

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